爱华网一、 缓刑制度的发展趋向
一般来说，缓刑制度是为避免短期自由刑的弊端而发展起来的一种替代性刑罚执行方法。自由刑在本质上有无法克服的缺陷，尤其是短期自由刑。我国台湾学者林山田认为：“它虽然短得不足以使受刑人变好，但却长得足以使受刑人变坏，短期自由刑一方面欠缺刑罚矫治功能，另一方面却给尚未被监狱负面效果感染的人提供了一次感染机会。”因此，现在许多国家的刑事政策有逐渐减少使用自由刑，而使用罚金刑替代的趋势，认为对6个月以下的短期自由刑应尽量避免使用。缓刑有助于避免短期自由刑带来的与社会隔绝、重返社会困难、罪犯间交叉感染等现象的弊端，有助于更好体现刑罚的个别化原则和最优化地发挥刑罚的功能，因此它受到了许多国家的重视。
从世界范围来看，缓刑适用条件逐渐放宽、缓刑的适用率逐渐增高，如美国1977年的统计显示，在美国一年有50％的罪犯被判处缓刑；德国1983年缓刑使用率是全部监禁判决的65％；日本1976年的缓刑占判处有期徒刑和监禁刑中3年以下案件的60.8%。缓刑制度被认为是近代刑法中最富有促进机能的刑罚制度之一，在各国的刑罚体系中占有重要地位。
二、 我国的立法及实施概况
我国现行《刑法》第72条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”第74条规定：“对于累犯不适用缓刑”。第449条规定了战时缓刑。1999年6月26日最高人民法院颁布了《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》（以下简称《规定》）,以上是我国关于缓刑的主要法律规定。从实践中的适用看，以济源市法院为例，2003年交通肇事案件适用缓刑的占89％、故意伤害案件适用缓刑的占60％、破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件适用缓刑的占51％。缓刑的适用范围很广，使用率也很高，缓刑制度作为一项刑罚执行制度在我国各级法院，尤其是基层法院得到了广泛的适用和认可。
我们无意就法律规定得是否完善作过多评论，作为法官，我们关注的应该是在现有法律框架内如何正确地适用缓刑，也就是关于缓刑的裁量问题。笔者认为，尽管缓刑制度是一种刑罚的执行制度，但它纵跨量刑和行刑两个阶段，而首先是在量刑阶段是否适用，所以应首先作为量刑制度进行研究。我们并不考虑执行，但在我国，由于缓刑制度的不完善，尤其是执行上的严重弊端，而使缓刑的执行流于形式，缓刑犯处于放任自流、缓而不管的状态，一方面，疏于考察增加了再犯的可能性，另一方面，缓刑制度沦为一种司法上的宽恕方法，社会大众从心理上不容易接受，人们对缓刑的看法议论也比较多，缓刑往往和“暗箱操作”等相联系，适用缓刑的公正性常常受到质疑，尤其是一些有被害人的案件。这些都对我们的量刑造成了一定的影响，也就是说，现在法院执法环境并不理想。因此，笔者认为适用缓刑要慎重，尽管它是一项好的制度。从《规定》的内容可以看出，立法者的态度也非常慎重，最起码对贪污受贿犯罪是这样。
三、 如何把握适用缓刑的条件
从我国法律规定来看，适用缓刑需符合两个要件，即对象要件和实质要件。所谓对象要件也就是形式要件，既必须是对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，并且不是累犯。所谓实质要件就是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，也就是确信他没有再犯可能性。对适用缓刑规定两个条件是各国共同的做法，如我国台湾地区也规定：“受二年以下有期徒刑、拘役或罚金之宣告，而有下列情形之一，认为暂不执行为适当者，得宣告二年以上五年以下之缓刑，其期间自裁判确定之日起算：（1）未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。（2）前受有期徒刑以上刑之宣告，执行完毕或赦免后，五年以内未曾受有期徒刑以上之宣告者”。
缓刑的对象要件比较好把握，需要说明的是被告人被判处的刑罚是指宣告刑，而非法定刑。至于犯罪的性质，法律没有限制，一般来说，轻微性质的犯罪比严重性质犯罪的社会危害较小，适用缓刑的条件要宽。而犯罪是否有再犯可能性是一个主观判断，是一种预测，是法官的自由裁量权范围，从实然的角度分析，预测的结果总会有偏差，任何刑罚措施对于犯罪只能是相对的成功率，但是科学的预测应当建立在罪犯的一些客观表现之上，即犯罪情节和悔罪表现等，这个预测和判断不好把握，我们应从两个方面考察：
第一，犯罪情节。犯罪行为情节较轻是衡量犯罪的社会危害性的一个重要指数，对于确定适用缓刑是否适当具有重要意义，它是一个综合性概念，主要包括以下几个方面：犯罪性质、犯罪动机、犯罪手段、犯罪后果、犯罪对社会的影响大小以及犯罪主体情况（包括犯罪分子年龄、身份、生理功能、精神状态等）、侵害的对象情况等。
第二，犯罪表现。悔罪表现是犯罪人对自己所犯罪行的悔悟表现，属于犯罪后的态度，是衡量犯罪人人身危险性程度的一个重要指数，对于缓刑具有决定意义。应当考察犯罪人的认罪态度、是否犯罪中止、是否有自首、立功情节、是否积极抢救被害人、防止犯罪结果的发生、是否积极赔偿退赃等。在司法实践中，认定行为人是否"不再危害社会"，除考虑犯罪分子犯罪情节是否恶劣，犯罪分子是否有悔罪表现外，还应考虑犯罪分子的罪前表现，犯罪前的表现反映犯罪分子意识的顽固程度及对其改造的可能性。对那些一贯遵纪守法偶然犯罪的，初次犯罪的，可考虑适用缓刑，对那些一贯违法违纪者，虽然不是累犯，也要慎重适用缓刑。
在司法实践中，我认为具体要把握以下几项原则
（一） 适用缓刑的必要要件
1、被告人认罪
被告人认罪主要是指在庭审时面对法庭所作的承认自己所犯罪行的行为，（这里的认罪不应包括主张阻却违法事由和阻却责任事由，比如承认故意伤害他人而又认为是正当防卫的不属于认罪）。被告人认罪是被告人愿意回归社会的意思表示，表明被告人的悔罪心理，从而表明其主观恶性减小，向回归社会迈出了第一步。被告人只有把自己所犯的罪行如实供述才是悔罪的前提，悔罪应建立在认罪的基础上。
在许多国家，认罪无论在实体法和程序法上都被认为具有很高的价值，在英美国家，有有罪答辩和诉辩交易制度，都是围绕被告人认罪来进行的，认罪与量刑折扣联系，被告人认罪后适用缓刑的比例很高，据美国弗吉尼亚洲的调查，被告人认罪后得到缓刑判决的机会是经过审判得到同样判决的6.3倍，佐治亚洲被告人有罪答辩后得到入狱判决的只有13.5%；德国、日本的处罚令程序以被告人认罪或接受作为生效条件，所判罚金可减少50%。按照西方尤其是英美的诉讼法理论，认罪表明被告人愿意与政府合作，有罪答辩意味着被告人将放弃一些权利，如反对自我归罪权利，对国家来说，减少了证明责任和错判的风险、节约了司法资源、提高了诉讼效率，并且刑罚的目的也得到高标准的实现，作为回报和补偿，给被告人以量刑优惠。我国也有“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，但理论界和实务部门批评较多，说坦白从宽是诱供，抗拒从严是逼供。2003年3月14日，最高人民法院、最高检察院、司法部联合发布了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》，两个意见都以被告人认罪作为适用前提，是对“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策的法律化和制度化，说明我国已经更重视被告人认罪的价值。所以我认为如考虑适用缓刑，被告人必须认罪。不认罪说明主观恶性大、人身危险性大，不容易教育改造，因此不宜处缓刑。
2、犯罪行为侵害的法益应当得到恢复，也就是因犯罪而造成的损失应当得到弥补。
在许多国家，犯罪人在缓刑期间必须履行的义务中，包括向被害人赔偿损失、支付法院费用、按时交纳罚金，向慈善机构捐款、无偿参加公共服务等，否则可撤消缓刑。也就是说不让犯罪人从经济上得到便宜。关于这个问题，我觉得主要包括两个方面：
（1）非法所得应当退出
“任何人都不能从它的犯罪行为中得到好处”，因犯罪得到的非法利益是否退出也是衡量被告人是否悔罪的一种表现，如果不退出非法所得而适用缓刑，一方面使犯罪人产生侥幸心理，起不到威慑和惩罚作用，另一方面使被害人心存不满，收不到良好的社会效果。如果非法所得已经挥霍，确实无能力退赃的，一般要慎重考虑适用缓刑。
（2）犯罪造成的直接损失必须赔偿
这也是一个原则性的问题。如果被害人因犯罪造成的损失得不到赔偿的情况下适用缓刑，被害人显然得不到安抚，容易心理不平衡而使矛盾激化，产生上访等事件，在当前社会形势下，对个别罪犯实行宽容和对社会安全负责两者进行比较的话，我觉得选择后者更重要。如被告人已经给予了赔偿，一方面表明了悔罪的态度，另一方面在我国普遍存在执行难的大背景下也比较难得，尤其是对于那些已给予充分赔偿的被告来说，其他条件也符合的话，一般应给予缓刑。
（二） 适用缓刑的参考条件
从适用缓刑的角度来分析，（在相同条件下）以下条件应予参考：
1、过失犯罪相对于故意犯罪要优先考虑
因为过失犯罪的罪过小，主观恶性不深，再犯可能性很小，可以优先考虑。
2、少年犯相对于成年人犯罪要优先考虑
少年犯多受社会不良影响和诱惑走上犯罪，多是偶犯，且可塑性强，易于改造，应以教育为主。各国对于少年犯都有特殊的保护措施，我国台湾就规定，少年犯“受三年以下有期徒刑、拘役或罚金宣告者”，可以宣告缓刑，而成年犯则是“受二年以下有期徒刑、拘役或罚金宣告者”。
3、轻微性质的犯罪相对于严重性质的犯罪优先考虑。
比如相同条件下故意伤害要优先于故意杀人考虑，强制侮辱妇女要优先于强奸罪考虑等。
4、从犯、胁从犯相对于主犯优先考虑
5、中止犯、预备犯、未遂犯相对于既遂犯要优先考虑
6、积极赔偿的相对于消极赔偿的要优先考虑
7、刑事诉讼一开始就认罪并始终认罪的相对于时供时翻的优先考虑。（当然这种情况是指庭审都认罪，如果庭审时不认罪则不适用缓刑。）这实际是反映一个人的悔罪心理和态度。如在英国，被告作出的认罪越早，量刑折扣的幅度也越大。
8、自首立功的相对于被迫认罪的要优先考虑
9、无前科的相对于有前科的要优先考虑
10、社会影响小的案件相对于社会影响大的要优先考虑
11、行为人犯数罪时一般不要适用缓刑。因为行为人犯数罪说明他是连续犯罪，主观恶性大，再犯可能性大，难以保证他不再继续犯罪。如最高人民法院在《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子正确适用缓刑的若干规定》中就指出：对贪污、受贿、挪用公款共同犯罪中情节严重的主犯，或者犯有数罪的，不适用缓刑。
以上只是参考性条件，实践中应当综合地考虑全案情况，尽可能多的从案件中了解适用缓刑的信息，以利于正确地作出判断。至于有些地方事先规定一个适用缓刑的比例，我觉得并不可取，因为不应当用比例来约束审判人员的自由裁量权，但适用缓刑应当适中、慎重，如果使用率过高，则难免有偏差，并往往造成犯罪人之间的攀比，出现量刑上的不平衡以及缓刑的滥用；如果适用率过低，则不利于实现刑罚的功能。
各国为准确测定犯罪人的人身危险性，普通采用的人格调查制度，使法官得以在判决前对罪犯的素质和环境作出科学的分析，从而为每个犯罪人确定一个恰当的处理方法。我国没有人格调查制度，导致操作性不强，增加了判断的难度和不公开性，容易引起非议，因此笔者认为，可以考虑在判决书中适当增加一些适用缓刑的说理部分，使各方当事人做到心中有数，减少疑惑，以实现较好的社会效果。
